Bs. As., 30/3/2007

VISTO el Expediente Nº 2007/2007 del registro del MINISTERIO DE DEFENSA; y

CONSIDERANDO:

Que, en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley Nº 18.544 y mediante los organismos entonces denominados COMANDO EN JEFE DE LA ARMADA y ADMINISTRACION GENERAL DEL PUERTO DE BUENOS AIRES, el ESTADO NACIONAL constituyó una sociedad con participación estatal mayoritaria, denominada "TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA" (TANDANOR S. A .C. I. y N.).

Que esta empresa se convirtió posteriormente en propietaria de un importante establecimiento industrial, con capacidades operativas que la distinguieron en el contexto internacional y perteneció al ESTADO NACIONAL hasta su posterior privatización, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Nº 1957 del 21 de septiembre de 1990, en el marco de la autorización impartida mediante la Ley Nº 23.696.

Que, en efecto, a través del decreto mencionado en el considerando anterior el PODER EJECUTIVO NACIONAL dispuso la venta en licitación pública nacional e internacional del CIENTO POR CIENTO (100%) de las acciones de la empresa antes referida, aprobó el Pliego de Bases y Condiciones pertinentes, reservó hasta un máximo del DIEZ POR CIENTO (10%) del capital social puesto en venta por la citada licitación para ser destinado a un Programa de Propiedad Participada y designó como autoridad de aplicación al MINISTERIO DE DEFENSA.

Que el artículo 10 del Pliego ya aludido reguló lo atinente al precio base de la venta, estableciendo que el mismo ascendía a la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES OCHO MILLONES (U$S 8.000.000) en billetes y DOLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO SESENTA MILLONES (U$S 160.000.000) en títulos de la Deuda Externa Argentina Soberana verificada por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA a su valor nominal, resultando un precio base total de DOLARES ESTADOUNIDENSES CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES (U$S 168.000.000).

Que de conformidad con el artículo 22 del Pliego y en cuanto a la forma de pago, la parte del precio pagadera en DOLARES ESTADOUNIDENSES podía hacerse efectiva en esa moneda o en su equivalente en AUSTRALES, a cuyo fin se tomaría la cotización de cierre tipo vendedor del BANCO DE LA NACION ARGENTINA correspondiente al día anterior a la fecha de pago. La parte del precio ofertada en títulos de la Deuda Externa Argentina Soberana, verificada por el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA a su valor nominal y de acuerdo a la normativa vigente al tiempo de la presentación de las ofertas, se efectivizaría mediante la entrega de los títulos correspondientes.

Que iniciado el trámite licitatorio, se presentó como oferente el consorcio integrado por las firmas SUD MARINE ENTERPRISES SOCIEDAD ANONIMA, BANCO HOLANDES UNIDO SOCIEDAD ANONIMA y COMPAÑÍA ARGENTINA DE TRANSPORTES MARITIMOS SOCIEDAD ANONIMA (CIAMAR S.A.).

Que al respecto, debe señalarse que la firma llamada SUD MARINE ENTERPRISES SOCIEDAD ANONIMA única integrante del consorcio que contaba con antecedentes técnicos que permitían adjudicar la oferta— había retractado su participación en la licitación debido a problemas judiciales en el lugar de su sede —REPUBLICA DE FRANCIA— y la consecuente imposibilidad de comprometerse internacionalmente. La empresa no contaba con domicilio en la REPUBLICA ARGENTINA, ni se encontraba inscripta en la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA.

Que, no obstante, mediante Resolución M. D. Nº 931 del 3 de septiembre de 1991 se adjudicó la venta del NOVENTA POR CIENTO (90%) del paquete accionario de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.) a dicho Consorcio, bajo dos condiciones: a) la retractación de la renuncia precedentemente mencionada, y b) la superación de la situación judicial que afectaba a SUD MARINE ENTERPRISES SOCIEDAD ANONIMA.

Que las autoridades justificaron la adjudicación basados en que la oferta presentada por el Consorcio se ajustaba al Pliego y era la única considerada válida.

Que, posteriormente, a través del Decreto Nº 2281 del 31 de octubre de 1991 se autorizó al entonces Ministro de Defensa a suscribir el contrato de venta en los términos del llamado a licitación, y en cuanto al precio y a su forma de pago, de acuerdo con los términos contenidos en el Anexo I de dicha norma.

Que en el aludido Anexo se modificó el precio establecido en el Pliego de Bases y Condiciones, reduciéndoselo a la suma de DOLARES ESTADOUNIDENSES CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL (U$S 59.760.000).

Que, asimismo, se modificó la forma de pago de aquella suma, obligando a los adquirentes al pago de DOLARES ESTADOUNIDENSES SIETE MILLONES DOSCIENTOS MIL (U$S 7.200.000) en efectivo, y DOLARES ESTADOUNIDENSES CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL (U$S 52.560.000) financiados a NUEVE (9) años de plazo con TRES (3) años de gracia, contados desde la efectiva recepción del astillero por el Consorcio, documentándose dicho importe mediante la emisión de SEIS (6) pagarés con vencimientos anuales y consecutivos.

Que dicha norma también estableció que la deuda enunciada sería garantizada mediante el aval de un banco de primera línea respecto de la correspondiente a los TRES (3) primeros años, y la restante mediante seguro de caución en las condiciones establecidas por la legislación vigente.

Que dicho extremo nunca quedó verificado, por cuanto la garantía correspondiente a los TRES (3) primeros años no fue presentada, mientras que la debida por el saldo adeudado por la adjudicataria fue emitida por una empresa insolvente, ASEGURADORA DEL LITORAL SOCIEDAD ANONIMA, configurándose así una nueva irregularidad.

Que, a la luz de las previsiones contenidas en el referido Decreto Nº 2281/91 se observa una sustancial y manifiesta alteración del Pliego de Bases y Condiciones que rigió el proceso licitatorio destinado a la venta del paquete accionario de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.) con posterioridad al acto de adjudicación que, inexorablemente, trae aparejada la nulidad absoluta e insanable de todo lo actuado.

Que a pesar de tales irregularidades, el 30 de diciembre de 1991 se celebró el contrato de transferencia de acciones por ante el ESCRIBANO GENERAL DE GOBIERNO DE LA NACION, entre el ESTADO NACIONAL, representado por el MINISTERIO DE DEFENSA, y el consorcio integrado por BANCO HOLANDES UNIDO SOCIEDAD ANONIMA, COMPAÑIA ARGENTINA DE TRANSPORTES MARITIMOS SOCIEDAD ANONIMA y BRISARD SUD MARINE SOCIEDAD ANONIMA —en reemplazo de SUD MARINE ENTERPRISES SOCIEDAD ANONIMA—, el que constituyó una sociedad denominada INVERSORA DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (INDARSA).

Que, tal como surge de los antecedentes reseñados, el precio base y la forma de pago originalmente establecidos en el Pliego aprobado por el Decreto Nº 1957/90 fueron modificados con posterioridad a la presentación de la oferta y ulterior adjudicación, es decir que el contrato celebrado con la adjudicataria tuvo lugar sobre bases distintas a las fijadas en el Pliego y en la propia oferta, siendo ello inadmisible y merecedor de la sanción de nulidad prevista por el artículo 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

Que a idéntica conclusión se arriba analizando la situación derivada del elevador sincrónico de buques —SYNCROLIFT— integrante del patrimonio a transferir, respecto del cual se acordó someter a evaluación de una comisión arbitral, la determinación de su estado de operatividad.

Que también se convino que las reparaciones de dicho elevador correrían por cuenta del ESTADO NACIONAL, determinándose que en caso de no cumplir éste con los pagos pertinentes, los efectuaría la adjudicataria a cuenta de descontarlo de futuros pagos que tuviera que realizar en cumplimiento de las obligaciones del contrato.

Que tal hipótesis no sólo no estaba contemplada en el Pliego de la licitación, sino que éste determinaba específicamente que el estado del SYNCROLIFT, podía ser constatado por el oferente durante el proceso licitatorio, circunstancia que le permitía evaluar los términos de la oferta a realizar (artículos 12 del Decreto Nº 1957/90 y 2.2 y 12.1 del Pliego).

Que de los antecedentes que sirven de causa al presente acto, se verifica que, a pesar de que nunca se acreditaron las reparaciones realizadas en el citado elevador, se reconoció a favor de INVERSORA DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (INDARSA) una compensación por PESOS CINCO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS ($ 5.079.196), el que fue descontado del precio de venta, siendo menester recordar que a esa fecha y por imperio de la Ley Nº 23.928 ese importe en Pesos era equivalente a la misma suma en DOLARES ESTADOUNIDENSES.

Que el vicio de nulidad antes apuntado no se ve neutralizado por el hecho de que el consorcio adjudicatario fuera el único oferente válido, por cuanto se presenta una violación al principio de igualdad rector en materia de licitación pública, el cual surge directamente del artículo 16 de la CONSTITUCION NACIONAL, dado que éste tutela, no sólo a los postulantes que presentaron ofertas, sino también a los eventuales oferentes, que pudieron haberse presentado teniendo en cuenta los extremos del Pliego modificado ulteriormente.Este criterio es sostenido por la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION (Dictámenes 178:127).

Que los motivos expuestos por el Decreto Nº 2281/91 carecen absolutamente de fundamento jurídico en tanto invocan como justificación la necesidad de mantener la ecuación económico-financiera de la operación cuando, en realidad, tal medida supone la modificación de los criterios de asignación de riesgos de la licitación, dado que las vicisitudes asociadas al precio de mercado de los títulos involucraba un riesgo exclusivo del oferente en tanto, según el Pliego, la parte del valor base pagadero en tales títulos debía ser considerada a valor nominal.

Que la demora de la Administración en la realización de los trámites posteriores a la adjudicación no es causa jurídica suficiente para justificar la legitimidad de dicha medida pues, ante las circunstancias de hecho descriptas —incremento en el valor de los títulos de la deuda pública en una proporción inusual, respecto del ritmo que tenían con anterioridad a la fecha en que debió adjudicarse— sólo era factible, según el Pliego, que la Administración requiriese al oferente la prórroga de la obligación de mantenimiento de la oferta (artículo 16), pudiendo éste rechazar o aceptar el requerimiento y, en esta última hipótesis la adjudicación y el oportuno pago del precio (artículo 21.4).

Que no debe soslayarse que el accionar descripto trajo aparejado un perjuicio patrimonial al ESTADO NACIONAL, el cual más allá de la disminución del precio base de la operación, originariamente establecido en el Pliego, no vio concretada la contraprestación debida, ni aún conforme los términos del Decreto Nº 2281/91.

Que los actos descriptos no tuvieron por finalidad la satisfacción directa e inmediata del interés público sino que persiguieron encubiertamente intereses particulares, lo cual derivó en la sustanciación de la causa penal correspondiente, la que aún hoy se encuentra en trámite.

Que dicho encubrimiento, no sólo se sustenta en los hechos relatados anteriormente sino que se ve corroborado también por la circunstancia de que una empresa vinculada a INVERSORA DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA (INDARSA) y creada poco tiempo antes con un capital de PESOS DOCE MIL ($ 12.000) del cual sólo había integrado el VEINTICINCO POR CIENTO (25%), adquiriera uno de los más importantes activos de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.), la denominada PLANTA I, por un precio significativamente inferior al valor de mercado.

Que en el marco fáctico y jurídico señalado, resulta evidente que tanto el proceso licitatorio como el contrato adolecen de vicios gravísimos que en lo sustancial justifican la sanción legal de nulidad.

Que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 reconoce a la Administración Pública facultades jurídicas de autotutela, consistentes en la posibilidad de revocar sus decisorios per se, en resguardo del principio de legalidad objetiva y de verdad material que deben imperar en el procedimiento administrativo (Conf. PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION, Dictámenes 207:517 y 215:189; en el mismo sentido, COMADIRA, Julio R., "La anulación de oficio del acto administrativo", Editorial Ciencias de la Administración, página 73 y siguientes).

Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ha entendido que la facultad revocatoria de la propia administración "...encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad" (Fallos 302:545).

Que, con un criterio similar, la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION expresó que, desde el momento que en nuestro derecho la ley se presume conocida, si el acto se encuentra afectado de un vicio que conlleva su nulidad absoluta, la Administración debe revocarlo ya que se encuentra en juego el interés público, que está por encima del interés del particular (Dictámenes 236:91 y 265:349).

Que "la anulación se impone ante los actos cuyo vicio manifiesto e indubitable vulnera los intereses públicos colectivos que la administración tiene el irrenunciable derecho de custodiar y defender, no pudiéndose en estos casos mencionarse la existencia de derechos adquiridos, ni cosa juzgada ni la estabilidad proveniente de los actos administrativos firmes y consentidos" (conf. FIORINI, Bartolomé, "Teoría Jurídica del acto administrativo", Editorial Abeledo-Perrot, pág. 252).

Que, también, ha entendido la doctrina que "un acto con un vicio que la ley por su gravedad sanciona con la nulidad absoluta no puede de ninguna manera hacer nacer o declarar derechos subjetivos", ni puede producir "ningún efecto jurídico, salvo la necesidad de su retiro con carácter retroactivo sin que el transcurso del tiempo, la voluntad o la opinión de personas u órganos puedan válidamente amparar su subsistencia" (ESTRADA, Juan Ramón, "La revocación por ilegitimidad del acto administrativo irregular", LL 1976-D, página 820).

Que en el presente caso debe evaluarse como factor de gravitación adicional el conocimiento del vicio del acto por parte del administrado, el cual es un estándar de agravamiento incorporado por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 y convalidado por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION en la causa "Almagro, Gabriela y otra c/ Universidad Nacional de Córdoba" (Fallos 321:170), ocasión en la que el Máximo Tribunal se expidió en el sentido de que las excepciones a la estabilidad del acto administrativo regular contempladas en el Artículo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, resultaban aplicables a la revocación de actos administrativos irregulares.

Que las excepciones referidas en el considerando precedente, son igualmente aplicables al supuesto contemplado en la primera parte del artículo 17 de dicha ley ya que, de lo contrario, el acto nulo de nulidad absoluta tendría mayor estabilidad que el regular, lo que no es ni razonable ni valioso; una inteligencia literal y aislada de esas normas llevaría a concluir que habría más rigor para revocar un acto nulo que uno regular, cuya situación es considerada menos grave por la ley (Dictámenes 249:547).

Que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION in re "Budaro, Raúl c/ Facultad de Arquitectura" (LL, 1987-E, pág. 191) y, concordantemente, la PROCURACION DEL TESORO DE LA NACION (Dictámenes 180:125; 235:446; 412; 237:215; 238:535 y 239:159) se pronunciaron en el sentido de que si bien el Artículo 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549 consagra el principio de estabilidad del acto administrativo regular del que hubieran nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, establece como una de las excepciones a la regla de inmutabilidad en sede administrativa de dicho acto el supuesto de que el interesado hubiese conocido el vicio.

Que, asimismo, se ha sostenido que los vicios manifiestos que no requieren de una investigación de hecho para detectarlos provocan una nulidad igualmente manifiesta, categoría ésta que cumple una función esencial para el mantenimiento del principio de legalidad y comporta una eficaz protección contra la ejecución de aquellos actos administrativos que portan vicios notorios, los que carecen de presunción de legitimidad, circunstancia determinante para que la Administración disponga su nulidad absoluta. Pese a afectarse derechos subjetivos, corresponde revocar el acto nulo de nulidad absoluta cuando el particular conocía el vicio, situación en la que la revocación opera como una sanción a la mala fe del particular (Dictámenes 235:446).

Que, en razón de lo expuesto, se hallan acreditados respecto de los actos de que se trata, los extremos previstos por los artículos 7º, incisos b), d) y f) y 14, inciso b) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, sobre nulidad del acto administrativo por falta de causa, procedimiento y finalidad, y por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales y de la finalidad que inspiró su dictado.

Que el tiempo transcurrido desde el dictado de los actos viciados hasta la fecha no constituye óbice para la declaración de la nulidad de los mismos, sino que por el contrario se exige la adopción de medidas tendientes al restablecimiento de la legalidad, imprescindible componente del estado de derecho.

Que en ese orden, el Máximo Tribunal ha sostenido que "lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original" (Fallos 179:249).

Que, precisamente, la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta importa la imposibilidad de confirmación ulterior del acto viciado, porque la ley veda la subsanación del acto por transcurso del tiempo en atención a razones de interés público (Fallos 190:142).

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE DEFENSA ha tomado la intervención que le compete.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por los Artículos 99, inciso 1 de la CONSTITUCION NACIONAL y 14, 17 y 18 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1º — Revócase la Resolución MD Nº 931 del 3 de septiembre de 1991 y el Decreto Nº 2281 del 31 de octubre de 1991, declarándoselos nulos, de nulidad absoluta e insanable e irregulares, en los términos de los Artículos 14 y 17 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, por los vicios consignados en los considerandos del presente decreto, y todos los actos dictados en su consecuencia, por sufrir de iguales nulidades.

Art. 2º — Déjase sin efecto el llamado a licitación efectuado por el Decreto Nº 1957 del 21 de septiembre de 1990.

Art. 3º — Instrúyese al MINISTERIO DE DEFENSA a: 1) realizar todos los actos requeridos para tomar, de inmediato, posesión de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.); 2) proceder a su reorganización en ejercicio de los derechos que como accionista mayoritario corresponden al ESTADO NACIONAL con facultades para disponer su intervención y 3) adoptar, oportunamente, los recaudos necesarios para instrumentar el régimen de Propiedad Participada por el DIEZ POR CIENTO (10%) de las acciones correspondientes a los trabajadores de la referida sociedad.

Art. 4º — Instrúyese al MINISTERIO DE DEFENSA a fin de que proceda a: 1) requerir de la ESCRIBANIA DE GOBIERNO DE LA NACION la inmediata devolución de las acciones en ella depositadas, correspondientes a TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.); 2) poner de inmediato, en conocimiento del señor Juez a cargo del JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO COMERCIAL Nº 18, Secretaría 36, la adopción de la presente medida a los fines que correspondan y con relación a los autos "INVERSORA DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA s/ QUIEBRA"; 3) continuar o promover, en caso de ser necesario, las acciones judiciales y administrativas para a establecer responsabilidades y a obtener el resarcimiento razonable de los daños y perjuicios sufridos por el ESTADO NACIONAL, con motivo de la operatoria revocada; y 4) continuar o promover, en caso de ser necesario, las acciones judiciales y administrativas para recuperar los bienes de TALLERES NAVALES DARSENA NORTE SOCIEDAD ANONIMA, COMERCIAL, INDUSTRIAL Y NAVIERA (TANDANOR S. A. C. I. y N.).

Art. 5º — A todos los fines de la presente medida será Autoridad de Aplicación el MINISTERIO DE DEFENSA, el que podrá dictar los actos aclaratorios, de interpretación y de ejecución que sean requeridos.

Art. 6º — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — KIRCHNER. — Alberto A. Fernández. — Nilda Garré.